宅建 平成22年度（2010年）問5 民法 の解説
問題
AはBから2,000万円を借り入れて土地とその上の建物を購入し、Bを抵当権者として当該土地及び建物に2,000万円を被担保債権とする抵当権を設定し、登記した。この場合における次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、誤っているものはどれか。
- AがBとは別にCから500万円を借り入れていた場合、Bとの抵当権設定契約がCとの抵当権設定契約より先であっても、Cを抵当権者とする抵当権設定登記の方がBを抵当権者とする抵当権設定登記より先であるときには、Cを抵当権者とする抵当権が第1順位となる。
- 当該建物に火災保険が付されていて、当該建物が火災によって焼失してしまった場合、Bの抵当権は、その火災保険契約に基づく損害保険金請求権に対しても行使することができる。
- Bの抵当権設定登記後にAがDに対して当該建物を賃貸し、当該建物をDが使用している状態で抵当権が実行され当該建物が競売された場合、Dは競落人に対して直ちに当該建物を明け渡す必要はない。
- AがBとは別に事業資金としてEから500万円を借り入れる場合、当該土地及び建物の購入代金が2,000万円であったときには、Bに対して500万円以上の返済をした後でなければ、当該土地及び建物にEのために2番抵当権を設定することはできない。
正解
正解は選択肢 4 です。
解説
正解は選択肢4です。抵当権は、不動産の担保価値に余力があれば、すでに抵当権が設定されていても、債務の返済状況にかかわらず、何番でも設定することができます。民法上、2番抵当権の設定に先行債務の一定額以上の返済を要する規定はありません。
・民法373条（抵当権の順位）：同一の不動産について数個の抵当権が設定されたときは、その順位は、登記の前後による。 ・民法372条（抵当権の規定の準用）および304条（物上代位）：抵当権は、その目的物の売却、賃貸、滅失又は損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても行使することができる（物上代位）。ただし、債権者がその払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければならない。 ・民法395条（抵当建物使用者の引渡猶予）：抵当権設定登記後に建物を使用する権利を取得した者（賃借人など）は、競売による買受人（競落人）から建物の引渡しを求められた場合、買受人の登記後6ヶ月間は建物の引渡しを猶予される。 ・抵当権の複数設定の原則：民法には、抵当権が設定されている不動産に、さらに別の抵当権を設定することを制限する規定はありません。不動産の担保価値が許す限り、順位を付けて複数の抵当権を設定することが可能です。
【選択肢1】正。 抵当権の順位は、その設定契約の前後ではなく、**抵当権設定登記の前後**によって決まります（民法373条）。これは、不動産登記制度が、不動産に関する権利の変動を公示し、取引の安全を図るためのものであるという趣旨に基づいています。したがって、たとえBとの契約がCとの契約より先であっても、Cの抵当権設定登記がBより先に行われたのであれば、Cの抵当権が第1順位となり、Bの抵当権は第2順位となります。この記述は正しいです。 【選択肢2】正。 抵当権は、抵当不動産が滅失・損傷した場合に、その代わりに債務者が受け取るべき金銭（例：火災保険金、損害賠償金、土地収用補償金など）に対しても行使することができます。これを**物上代位（ぶつじょうだいい）**といいます（民法372条、304条）。ただし、物上代位の権利を行使するためには、その金銭が債務者に払い渡される前に、抵当権者がこれを差し押さえる必要があります。本選択肢は「行使することができる」と述べており、物上代位の原則を問うているため、正しい記述です。 【選択肢3】正。 原則として、抵当権設定登記後に設定された賃借権は、抵当権に対抗できません。つまり、抵当権が実行されて競売された場合、競落人は賃借人に対して建物の明渡しを求めることができます。しかし、民法には**抵当建物使用者の引渡猶予制度**（民法395条）があります。これは、抵当権設定登記後に建物の賃借人となった者が、競売による買受人（競落人）から建物の引渡しを求められた場合、買受人の登記後6ヶ月間は建物の引渡しを猶予されるというものです。この制度は、賃借人の生活の安定を図るためのものであり、「直ちに明け渡す必要はない」という記述は、この6ヶ月の猶予期間を指しているため、正しいといえます。 【選択肢4】誤。 不動産には、その担保価値が許す限り、複数の抵当権を設定することができます。これを**順位抵当**といいます。1番抵当権が設定されている不動産であっても、その担保価値に余力があれば、債務者が1番抵当権者に対して返済をしていなくても、2番抵当権、3番抵当権と順位を付けて設定することが可能です。抵当権設定の要件として、先行する抵当権の被担保債権の一定額以上の返済を義務付ける規定は民法にはありません。したがって、「Bに対して500万円以上の返済をした後でなければ、当該土地及び建物にEのために2番抵当権を設定することはできない」という記述は誤りです。