宅建 平成22年度（2010年）問8 民法 の解説
問題
保証に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、誤っているものはどれか。
- 保証人となるべき者が、主たる債務者と連絡を取らず、同人からの委託を受けないまま債権者に対して保証したとしても、その保証契約は有効に成立する。
- 保証人となるべき者が、口頭で明確に特定の債務につき保証する旨の意思表示を債権者に対してすれば、その保証契約は有効に成立する。
- 連帯保証ではない場合の保証人は、債権者から債務の履行を請求されても、まず主たる債務者に催告すべき旨を債権者に請求できる。ただし、主たる債務者が破産手続開始の決定を受けたとき、又は行方不明であるときは、この限りでない。
- 連帯保証人が2人いる場合、連帯保証人間に連帯の特約がなくとも、連帯保証人は各自全額につき保証責任を負う。
正解
正解は選択肢 2 です。
解説
正解は選択肢2です。保証契約は、民法第446条第2項により、書面でしなければその効力を生じないと明確に定められています。したがって、口頭での保証契約は無効であり、選択肢2の記述は誤りとなります。
民法第446条第2項：保証契約は、書面でしなければ、その効力を生じない。 （補足説明：保証人となることは非常に重い責任を伴うため、安易な保証を防ぎ、保証人の意思を明確にするために、法律が書面による契約を義務付けています。これは「要式契約」と呼ばれるものです。）
【選択肢1】正。保証契約は、債権者と保証人との間で成立する契約であり、主たる債務者の意思や委託は、保証契約の成立要件ではありません（民法第446条第1項）。主たる債務者からの委託がなくても、保証人となる者が債権者に対して保証の意思表示をし、債権者がこれを受諾すれば、保証契約は有効に成立します。これを「無委託保証」と呼びます。ただし、無委託保証の場合、保証人は主たる債務者に対して求償権を行使する際に、委託を受けた保証人とは異なる制限を受けることがあります（民法第462条）。 【選択肢2】誤。保証契約は、民法第446条第2項により「書面でしなければ、その効力を生じない」と明確に規定されています。これは、保証人が負う責任の重大性から、安易な保証を防止し、保証の意思を明確にするための重要な要件です。したがって、口頭でいくら明確に意思表示をしたとしても、書面によらない保証契約は法的に無効となります。この点は宅建試験で頻出のポイントですので、確実に押さえておきましょう。 【選択肢3】正。連帯保証ではない通常の保証人には、「催告の抗弁権」が認められています（民法第452条）。これは、債権者が保証人に債務の履行を請求してきた場合でも、保証人が「まずは主たる債務者に請求してください」と主張できる権利です。ただし、主たる債務者が破産手続開始の決定を受けた場合や、行方不明であるなど、主たる債務者に請求しても意味がないような状況では、この催告の抗弁権は行使できません。このただし書きも民法第452条に明記されています。連帯保証人には、この催告の抗弁権は認められていませんので、通常の保証人との違いを理解しておくことが重要です。 【選択肢4】正。連帯保証人が複数いる場合でも、連帯保証人間に連帯の特約がなくても、各連帯保証人は全額について保証責任を負います。これは、連帯保証には「分別の利益」がないためです（民法第454条、第456条）。通常の保証人であれば、保証人が複数いる場合、各保証人は債務を頭数で割った額（分別の利益）についてのみ責任を負いますが（民法第456条、第427条）、連帯保証人にはこの分別の利益がありません。したがって、債権者は連帯保証人のうち誰か一人に対して、全額の支払いを請求することができます。