宅建 平成28年度（2016年）問4 権利関係 の解説
問題
Aは、A所有の甲土地にBから借り入れた3,000万円の担保として抵当権を設定した。この場合における次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、誤っているものはどれか。
- Aが甲土地に抵当権を設定した当時、甲土地上にA所有の建物があり、当該建物をAがCに売却した後、Bの抵当権が実行されてDが甲土地を競落した場合、DはCに対して、甲土地の明渡しを求めることはできない。
- 甲土地上の建物が火災によって焼失してしまったが、当該建物に火災保険が付されていた場合、Bは、甲土地の抵当権に基づき、この火災保険契約に基づく損害保険金を請求することができる。
- AがEから500万円を借り入れ、これを担保するために甲土地にEを抵当権者とする第2順位の抵当権を設定した場合、BとEが抵当権の順位を変更することに合意すれば、Aの同意がなくても、甲土地の抵当権の順位を変更することができる。
- Bの抵当権設定後、Aが第三者であるFに甲土地を売却した場合、FはBに対して、民法第383条所定の書面を送付して抵当権の消滅を請求することができる。
正解
正解は選択肢 2 です。
解説
正解は選択肢2です。抵当権の効力は、原則としてその目的物自体に及びます。本問では甲土地に抵当権が設定されており、建物は土地とは別個の不動産であるため、土地の抵当権が建物の火災保険金に物上代位することはできません。物上代位は、抵当権の目的物が形を変えた財産（保険金など）に及ぶ制度ですが、その前提として、その財産が抵当権の目的物から生じたものである必要があります。
【民法第388条（法定地上権）】土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物のために地上権が設定されたものとみなされます。 【民法第372条（物上代位）】抵当権は、抵当物の滅失、損傷又は公用徴収によって抵当権設定者が受けるべき金銭その他の物に対しても行使することができます。ただし、その払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければなりません。 【民法第304条（物上代位の準用）】先取特権の規定であり、抵当権に準用されます。 【民法第376条第1項（抵当権の順位の変更）】抵当権の順位は、抵当権者の合意によって変更することができます。この変更は、登記をしなければ、その効力を生じません。 【判例（抵当権の順位変更における債務者・所有者の同意）】抵当権の順位変更は、抵当権者間の優先弁済の順位を変えるに過ぎず、債務者や所有者の負担を増すものではないため、これらの者の同意は不要とされています。 【民法第383条（抵当権消滅請求）】抵当不動産の第三取得者は、抵当権者に対し、その代価を弁済し、又は抵当不動産について定められた競売代価を支払うことにより、抵当権の消滅を請求することができます。
【選択肢1】正。これは「法定地上権」に関する問題です。民法第388条によれば、抵当権設定当時、土地と建物が同一所有者に属し、その後、抵当権の実行によって土地と建物の所有者が別々になった場合、建物のために地上権が設定されたものとみなされます。本問では、抵当権設定時（Aが甲土地と建物の両方を所有）にこの要件を満たしており、その後、建物がCに売却され、土地がDに競落されたとしても、Cは法定地上権に基づき建物を占有し続けることができます。したがって、DはCに対して甲土地の明渡しを求めることはできません。この記述は正しいです。 【選択肢2】誤。これは「物上代位」に関する問題です。民法第372条により、抵当権は抵当物の滅失、損傷などによって抵当権設定者が受けるべき金銭（保険金など）に対しても行使できます（物上代位）。しかし、本問で抵当権が設定されているのは「甲土地」であり、建物は土地とは別個の不動産です。土地の抵当権の効力は、原則として建物には及びません。したがって、甲土地の抵当権者は、建物が焼失した場合の火災保険金に対して物上代位をすることはできません。物上代位が認められるのは、建物自体に抵当権が設定されていた場合や、土地の抵当権の効力が及ぶ範囲（例えば、土地の賃料債権など）に限られます。この記述は誤りです。 【選択肢3】正。これは「抵当権の順位変更」に関する問題です。民法第376条第1項によれば、抵当権の順位は、抵当権者間の合意によって変更することができます。この順位変更は、抵当権者間の優先弁済の順位を変えるだけであり、債務者（A）や抵当不動産の所有者（A）の負担を増やすものではありません。そのため、判例上、債務者や所有者の同意は不要とされています。ただし、順位変更の効力を生じさせるためには登記が必要です。この記述は正しいです。 【選択肢4】正。これは「抵当権消滅請求」に関する問題です。民法第383条によれば、抵当権設定後に抵当不動産を取得した第三者（「第三取得者」といいます）は、抵当権者に対して、一定の手続き（書面の送付など）を経て、抵当権の消滅を請求することができます。FはBの抵当権設定後に甲土地をAから購入した第三取得者にあたるため、この抵当権消滅請求権を行使することができます。この記述は正しいです。