宅建 平成25年度（2013年）問5 権利関係 の解説
問題
抵当権に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。
- 債権者が抵当権の実行として担保不動産の競売手続をする場合には、被担保債権の弁済期が到来している必要があるが、対象不動産に関して発生した賃料債権に対して物上代位をしようとする場合には、被担保債権の弁済期が到来している必要はない。
- 抵当権の対象不動産が借地上の建物であった場合、特段の事情がない限り、抵当権の効力は当該建物のみならず借地権についても及ぶ。
- 対象不動産について第三者が不法に占有している場合、抵当権は、抵当権設定者から抵当権者に対して占有を移転させるものではないので、事情にかかわらず抵当権者が当該占有者に対して妨害排除請求をすることはできない。
- 抵当権について登記がされた後は、抵当権の順位を変更することはできない。
正解
正解は選択肢 2 です。
解説
正解は選択肢2です。抵当権の効力は、抵当不動産だけでなく、その不動産に付合した物や従物にも及ぶとされています（民法第370条）。借地上の建物は、借地権なしにはその価値が著しく低下するため、判例は、特段の事情がない限り、建物の抵当権の効力は借地権にも及ぶと解しているため、選択肢2は正しい記述となります。
・**民法第370条（抵当権の効力の及ぶ範囲）**：抵当権は、抵当不動産に付加して一体となっている物（付合物）や、その不動産の効用を高めるために常にこれと結合して用いられる物（従物）にも効力が及ぶことを定めています。これにより、抵当権の担保価値を維持・確保する目的があります。 ・**判例（最判昭和40年5月4日）**：借地上の建物に設定された抵当権の効力は、特段の事情がない限り、その建物の敷地利用権である借地権にも及ぶと判示しています。これは、借地権なしには建物の価値が著しく損なわれるため、抵当権の担保価値を実質的に確保するための解釈です。 ・**民法第372条（準用規定）**：抵当権には、質権の規定（民法第304条など）が準用されます。 ・**民法第304条（物上代位）**：質権は、質物の滅失、損傷又は公用徴収によって質権設定者が受けるべき金銭その他の物に対しても行使できると定めており、抵当権にも準用されます。 ・**判例（最判平成11年11月30日）**：抵当権者は、抵当不動産の交換価値の実現が妨げられ、抵当権者の優先弁済請求権が侵害されるおそれがある場合には、抵当権に基づく妨害排除請求権を行使できると判示しています。 ・**民法第374条（抵当権の順位の変更）**：抵当権の順位は、各抵当権者の合意によって変更することができると定めています。ただし、この順位変更は登記をしなければ第三者に対抗できません。
【選択肢1】正。この記述は正しいです。 抵当権の実行としての競売手続は、被担保債権（お金を借りた債務）が弁済されない場合に初めて行われるものですから、原則として被担保債権の弁済期が到来している必要があります。これは、債務者が弁済期までに債務を履行する機会を与えるためです。 一方、物上代位（民法第372条で準用される民法第304条）は、抵当不動産が滅失・損傷した場合の代償や、賃料債権のように抵当不動産から生じる収益に対して抵当権の効力を及ぼす制度です。物上代位の要件として、被担保債権の弁済期到来は原則として不要とされています。抵当権設定者が賃料債権を第三者に譲渡したり、取り立てたりする前に抵当権者がこれを差し押さえれば、弁済期前であっても物上代位が可能です。したがって、この選択肢は全体として正しい記述となります。 【選択肢2】正。この記述は正しいです。 借地上の建物は、その敷地を利用する権利である借地権がなければ、その価値は著しく低いものとなります。民法第370条は、抵当権の効力が抵当不動産に付合した物や従物にも及ぶと定めています。判例（最判昭和40年5月4日）は、この考え方を敷衍し、借地上の建物に設定された抵当権の効力は、特段の事情がない限り、その建物の敷地利用権である借地権にも及ぶと明確に判示しています。これは、借地権が建物の利用に不可欠な権利であり、建物の従たる権利と解されるため、抵当権の担保価値を実質的に確保するために必要な解釈です。 【選択肢3】誤。この記述は誤りです。 抵当権は、抵当権設定者が不動産を占有し続ける「非占有担保」であるため、原則として抵当権者は不動産を直接占有しません。しかし、対象不動産が第三者によって不法に占有されている場合、その不動産の価値が低下し、抵当権者の担保権実行が困難になる可能性があります。このような場合、抵当権者の優先弁済請求権が侵害されるおそれがあるため、判例（最判平成11年11月30日）は、抵当権者も抵当権に基づく妨害排除請求権を行使できると判示しています。「事情にかかわらず抵当権者が当該占有者に対して妨害排除請求をすることはできない」という部分は、この判例に反するため誤りです。 【選択肢4】誤。この記述は誤りです。 抵当権の順位は、原則として登記の前後によって決まります。しかし、民法第374条は、利害関係人全員の合意があれば、抵当権の順位を変更することができると明確に定めています。この順位変更は、登記をしなければ第三者に対抗できませんが、当事者間の合意と登記によって順位を変更すること自体は可能です。「抵当権について登記がされた後は、抵当権の順位を変更することはできない」という記述は、この民法第374条の規定に反するため誤りです。